Bernal Arias Ramírez: Reflexión acerca de las jornadas laborales flexibles

 Bernal Arias Ramírez, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado y Politólogo.

En la Ciencia Política se conoce y estudia el método socrático como una forma de plantear un problema real en una sociedad dada, en un sistema económico o, en este caso, productivo y de impacto de la fuerza laboral activa.  Se trata de explorar las vías, las ventajas y desventajas y no hacer crítica ad-portas prejuiciada por viejas ideologías o escuelas de pensamiento caducas.

Es la búsqueda de la racionalidad sobre la decisión, que no se da en el vacío, sino que alcanza a las personas trabajadoras y sus familias, pero también a las personas empleadoras.  No es la aplicación de doctrinas mecánicas o de interés de grupo, es justamente pensamiento crítico sobre conveniencia o inconveniencia del proyecto de ley presentado a la corriente legislativa 21182.

Para ello hay que disponer de buenas preguntas y colocarlas en el eje central, antes bien, una afirmación, después de la era industrial y de Estados-Nación ahora tenemos un sistema interconectado de relaciones económicas de intercambio e interdependencia que obliga a plantearse jornadas laborales distintas a las ordinarias.  ¿Puede y debe un país de escala menor, es decir, de economía de escala, pero tecnológicamente fuerte, resistirse a esa fenomenología?  ¿Ha impactado el globalismo los contratos de trabajo, la forma en que se conciben los centros de trabajo o el valor de los salarios?  ¿Están desactualizadas las Convenciones OIT suscritas y ratificadas en el Siglo XX?  ¿Debe aprobar el país jornadas laborales de excepción con salvaguardas y garantías para ambas partes del contrato de trabajo? Cada pregunta nos puede llevar por un camino, a dar alguna luz como respuesta, de hecho, las mismas preguntas, con solo su lectura ya nos están dando una contestación.

Para el caso que nos ocupa, que es el Expediente Legislativo que inició su curso en la Asamblea 2018-2022, que ha tenido hasta el momento cuatro textos, el base y tres sustitutivos (11 de diciembre 2019, 11 de agosto de 2020 y 25 de agosto de 2021) y que ha sido convocado por el nuevo Poder Ejecutivo recién electo, hablaríamos, quizá, de la aplicación también de método sucedáneo al socrático que es el platónico que surge de la dialéctica, de confrontar, de dividir las tesis, interpelando, descubriendo las verdades y las falacias de lo que se dice o publica, de suyo, esencialmente mayéutica aplicada a las ciencias, y dentro de esas, a las disciplinas del Derecho, específicamente al Derecho de Trabajo.

Nuestro país, nuestra sociedad, nuestros sectores productivos y de servicios han sido hilvanados y cocidos en las últimas décadas al comercio internacional, a la oferta de servicios, con anclajes en zonas francas, en regímenes especiales, y en menor medida de cara al mercado interno, aunque no hay que olvidar que este último es el que ha sacado las castañas del fuego al país en momentos de apremios externos, o de crisis mundial sanitaria, como la ocurrida con la pandemia SARS-CoV-2.  Estamos ante ese estado o situación, hay que afrontarlo como tal, y de ello han sido participes gobiernos del PUSC, PLN, PAC y ahora PPSD, en ese orden, incluso, los otros partidos políticos del espectro con alguna excepción.

Es un camino recorrido que ha dejado hondas huellas, pero como todo camino hay que hacer altos y repensar algunos elementos que maximicen los modelos.  Eso significa imaginar la justicia y la equidad dentro del orden establecido.  Las jornadas laborales flexibles es un hecho que nos relaciona a una parada, reposar acerca de lo que más conviene.   Bien lo señala la teoría de Rawls, que considera el principio de justicia como un acuerdo entre personas racionales, libres e iguales, en otras palabras, búsqueda de contratos justos, en libertad de selección.

Y Bobbio vincula la justicia con el Derecho, cuando indica que es un conjunto de valores e intereses que incrementen la protección -bienes tutelados- de los habitantes.  Ni tutelar mayormente el interés de la persona empleadora, ni descartar que la persona trabajadora elija y acuerde su jornada laboral flexible, siempre que sea la excepción y no la regla, tal como lo señala el artículo 58 de la Constitución Política:

“ARTÍCULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.” 

Véase que las jornadas flexibles o de excepción son de carácter calificado y no como un asunto ordinario.  Además, existen los contratos jurídicos, por ende, los contratos realidad en marcha respecto de las personas que, hoy por hoy. tienen un trabajo en jornadas ordinarias diurnas, nocturnas o mixtas.  Ciertamente existe ese marco referencial que gobierna las tesis en disputa, a menos que cambie el texto de la Carta Fundamental, en claro retroceso de los derechos de las y los trabajadores del país, y eso nadie lo quiere.

Entonces, el enfoque de Bobbio es una técnica de conveniencia, de convivencia y de justicia.  Los constituyentes del 49 decretaron la decisión primaria de justicia, ahora se tiene un planteo de las excepciones calificadas.  ¿Es el teletrabajo una excepción calificada? ¿Son los nómadas digitales una excepción calificada? ¿Es la jornada 4/3 una jornada excepcional calificada?  ¿Son las jornadas anualizadas de excepción calificada?  La respuesta es que cada uno de esos modelos son excepcionales a la regla establecida en nuestro artículo 58 constitucional de cita.  Pero son evidentemente necesarias como alternativas para la prosperidad de la nación, para las oportunidades de empleo, sobre todo de los jóvenes, y para la atracción de nuevas inversiones.

La persona empleadora debe conocer esos límites y comportarse bajo las reglas morales y el respeto al Estado Social y Democrático de Derecho, a su responsabilidad social empresarial, como de igual forma se debe respetar a la y al trabajador en su autonomía personal, en su decisión bilateral contractual y no impuesta, desentendida de las circunstancias propias de los núcleos familiares y sus necesidades.  Es decir, descubrir que hay una dimensión no solo material sino social en este tipo de jornadas, y preguntarse adicionalmente ¿Cuál es la mejor decisión para el fin perseguido, para los proyectos personales o empresariales?  Es un marco de libertad, de diálogo para descubrir lo que se ocupa en condiciones óptimas para ambas partes, porque se entrecruzan los derechos individuales y los colectivos, la libertad de empresa, como también las garantías sociales.

Para unos, en esa pluralidad existente, la decisión acerca de las jornadas flexibles entran en conflicto con el statu quo, como lo fue el teletrabajo al principio, antes de provocarlo y masificarlo una crisis de dimensiones sanitarias-pandémicas, y ha sido un éxito, ha fortalecido la productividad, pero como toda ley en praxis, tiene sus revisiones posteriores, como la detección de abusos y la necesidad horaria de la desconexión digital; para otros significa ampliar el elenco de alternativas ante demandas internas o globales, como opciones valiosas, incluso atractivas para algunas personas que ven en esas nuevas estructuras de empleo oportunidades que ya aplican otros países en sus sistemas de relación contractual, interesantes para unos pero para otros no, esto no se puede obviar.  Cada alternativa tiene un valor distinto para una situación productiva diferenciada, o acaso las universidades, escuelas o colegios pagan a todos sus docentes jornadas completas, pagan jornadas cuarto de tiempo, medio tiempo, incluso, por cantidad de lecciones conferidas, esto es flexibilidad.  ¿Fueron esas decisiones irracionales en su momento? ¿por qué se aplican?

Toda decisión racional cuenta con su centro de gravedad y una balanza, no es nada que sea intuitivo, está basado en razones a favor o en contra, se sopesan, se deliberan.  Se colocan en los platos de la báscula y se obra -el pueblo representado- en la Asamblea constituida y soberana decide sobre la base de dónde pesa más el argumento.  Ahora, si los platos están equilibrados en razones negativas o positivas, existe la formula democrática, siempre que cumpla la constitucionalidad sobre el fondo y el trámite.  Cuando se evidencia un cierto equilibrio en los argumentos, sea A o sea B, contiene intrínsecamente una decisión racional, esta no sería desmedida si se cumple con las condiciones convencionales y constitucionales, pero sobre todo escuchando y dialogando con las partes involucradas.

Si nos vamos al último texto sustitutivo de agosto 2021, que posiblemente muchos desconocen y, por ello, confunden a la opinión, contiene por supuesto las jornadas acumuladas, las laborales flexibles (4/3 o las anualizadas). En lo que atañe a la modificación del artículo 136 del Código de Trabajo, Ley N° 2, mejora el vigente texto, la diferencia está en la jornada mixta que pasa de ocho horas o semanal que no exceda de las cuarenta y ocho horas, a nueve horas treinta y seis minutos, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y dos horas.  Tampoco existe daño alguno con la reforma al artículo 142, puesto que fortalece el tema de los registros físicos o electrónicos y los descansos, mismos que pueden ser revisados por la inspección de trabajo (califica la votación a 2/3 partes de los miembros de la Asamblea Legislativa).  Sobre el artículo 144 también refiere a libros y planillas, los pagos ordinarios o extraordinarios, la consignación de salarios, feriados, días de descanso o laborados, en este otro caso, los cambios al numeral fortalecen en transparencia, en sentido que el empleador debe informar sobre todo ello por vía física o digital a la persona trabajadora, pues tendría acceso garantizado a todos esos datos.  Se incluyó reformar el artículo 205 sobre seguro de riesgos de trabajo que, sin afectar el texto vigente de la ley, se fortalece el Consejo de Salud Ocupacional ampliando sus competencias para que elabore o contrate estudios técnicos que actualicen las labores donde se puedan aplicar las jornadas excepcionales.  Igualmente se afecta el artículo 274 que es el que crea ese Consejo de Salud Ocupacional de modo que su inciso b) permita realizar estudios e investigaciones en el campo de su competencia incluyendo estudios técnicos anuales de labores en las cuales se puede aplicar las jornadas excepcionales, así como recomendar la exclusión de actividades que se configure un perjuicio por la aplicación de estas jornadas para las personas trabajadoras (cuando se apliquen jornadas 4/3 o anualizadas).

En lo que es propiamente el modelo de jornada 4/3 el legislador estaría agregando un extenso artículo 145 bis al Código de rito, y es para casos de excepción muy calificados, de jornada ampliada de hasta doce horas por día, hasta un máximo de cuatro días y contando con tres días libres y consecutivos a la semana, y que por su naturaleza y condiciones del espacio de trabajo no atenten contra la salud de las personas trabajadoras.  Se incluyen los perfiles, estos serían reglamentados y sobre ellos el estudio anual que ya mencionamos del Consejo de Salud Ocupacional.

Asimismo, el MTSS por medio de la Dirección de Inspección Laboral sería responsable de la aprobación de este tipo de jornada en un centro de trabajo, no sería una decisión unilateral de la persona empleadora; también se han incorporado prohibiciones donde no se puede aplicar este modelo, por citar algunas, en labores pesadas, peligrosas o insalubres, cuando los tiempos de exposición y riesgos ambientales sean especialmente nocivos, cuando no sea posible eliminar o reducir el riesgo a pesar de la adopción de medidas de protección o prevención, en trabajos que exijan un extraordinario esfuerzo físico o especial fatiga, alta temperatura o humedad, en trabajos que se realicen teniendo las personas los pies en agua o fango y en los de cava abierta de tierra, en aquellas labores en que se identifique un riesgo de fatiga por la continua operación de maquinarias, vehículos automotores o similares, que represente un peligro inminente para la persona operadora, así como para las personas usuarias o presentes en el lugar de la actividad, o personas trabajadoras menores de edad.

Entonces, no es como se pinta en la opinión pública que no va a existir regulación, de hecho, para hacer uso de la jornada excepcional ampliada se debe contar con estudios.  Otros elementos aprovisionados son:  cuando se presta ese tipo de jornada 4/3 no están autorizadas jornadas extraordinarias, se tiene al menos noventa minutos de tiempo efectivo para descansos y comidas que podría ser mayor según nuestro criterio, aunque este aspecto puede sobrepasarse y definirse libremente entre las partes.  Y muy importante, la persona empleadora no podrá variar unilateralmente una jornada ordinaria de trabajo a una jornada excepcional ampliada, pues siempre la persona trabajadora debe consentir la variación, lo cual debe constar por escrito.   Si la persona trabajadora acepta, tiene tres meses para adaptación, si en ese plazo no se puede continuar con la nueva jornada, se deberá reinstalar a su jornada ordinaria, sin que aplique medidas o despidos como represalia.

En cuanto a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo o lactancia, o las personas trabajadoras que padezcan alguna enfermedad que pueda agravarse en virtud de la permanencia prolongada en el lugar de trabajo, o bien las que tengan a su cargo el cuidado de otras personas, o las que estén cursando planes de estudio que resulten incompatibles con el horario de la jornada excepcional ampliada, podrán decidir si ejecutan labores en la jornada excepcional ampliada o en jornada ordinaria.

Otra característica que se ha incorporado esta fincada en que las personas empleadoras tendrán la obligación de facilitar el transporte para el traslado ida y vuelta de las personas trabajadoras al Centro de Trabajo, por razón de la hora de salida o la peligrosidad de la zona, esto complementario a lo que se establece en la ley de zonas francas.

El otro artículo que se añade al Código de Trabajo es el 145 ter, en este se regula la otra nueva modalidad, que es de excepción muy calificada y se trata de implementar la jornada anualizada diurna, mixta o nocturna, en trabajos estacionales, temporales, de proceso continuo, así como en actividades sujetas a variaciones calificadas en las condiciones de su mercado, en su producción, abastecimiento de materias primas o demanda de servicios.

Se faculta a la Inspección de Trabajo, de oficio o a solicitud de parte, para que revise las condiciones de dicha excepcionalidad.  Si es diurna anualizada es de hasta dos mil trescientas veinte horas, la mixta anualizada de hasta dos mil treinta horas y si es una jornada excepcional nocturna anualizada sería de hasta mil setecientas cuarenta horas. En ningún supuesto podrán sobrepasar el límite de cuarenta y ocho horas semanales en jornada diurna y cuarenta y dos horas en jornada mixta o de treinta y seis horas semanales en jornada nocturna.  El problema radica y esto debería ser reflexionado, en que solo computa el pago como jornada ordinaria, cuando se sabe que habrá picos de trabajo altos donde se ocupará personal hasta el límite de horas, según demanda.

Como son jornadas anualizadas se calendarizan por cuatrimestre, por turnos y también de forma semanal.  La persona trabajadora debe ser enterada quince días antes sobre la programación o alguna modificación. En estos casos el empleador no puede modificar los salarios promedio por hora en perjuicio de sus personas empleadas.  Eso sí, la jornada excepcional anualizada permitirá distribuir las horas anuales contratadas a lo largo del año y en función de la demanda requerida por el empleador, siempre y cuando se respeten los límites máximos constitucionales y legales de las jornadas laborales.

Razones en contrario hay pocas que nos lleven a no considerar estas jornadas excepcionales, desde la perspectiva de quien suscribe estas líneas, una sería reconocer al menos dos horas de jornada, pago extraordinario (las horas 11 y 12), esto pues se trata de jornadas mixtas en que se traslapa lo diurno y lo nocturno.  Ya existe en la Ley N° 2, contra toda demagogia, el artículo 140 que trata sobre la jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, la que no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando.  Es decir, nuestro código sin reformas contiene esa extensión.  Lo otro es la situación de la mujer con hijos o bien el hombre que tenga a cargo hijos pequeños, pues este tipo de jornadas quiebra en buena medida las relaciones de protección y de cuido de las personas menores de edad.  Entonces, las razones de peso en contrario son menores a aquellas que muestran una regulación acorde a estos tiempos, aunque hay que atenderlas.

El balance no es lastimar a nadie, derrotar a sectores, solo porque se tiene más peso o más votos.  Se trata de buscar equilibrio, circunstancias de acercamiento entre las tesis, por ello los arreglos planteados van en buena dirección, se han diseñado buenos contrapesos que eviten efectos adversos que disloquen las relaciones obrero-patronales.

Sin duda, toda acción humana tiene consecuencias, toda acción legal también, por su ejecución.  A veces la gente observa algo bueno, según su historia de vida, sus circunstancias, pero hay que ver la otra cara, la conducta, los rasgos, los perfiles de empleadores en este país, nacionales o de matrices transnacionales, esto cuenta.  Entonces, buscar el bien para la gente y no estrujar lo que ya deporsí está estrujado, como el desempleo, los precios y los salarios contenidos, congelados.  Es la conexión entre solvencia, valores y razones, sin populismo, sin quedar bien con algunas graderías.  Toda norma o modificación de ellas debe llevar cierta inteligencia en aras del desarrollo humano, no la desmejora de este.  Tanto el Derecho como la Moral deben perseguir esa finalidad.  Eso se llama protección, pero también dinamismo económico, la fuerza de las obligaciones en dos vías y no en una sola.

La decisión ha de ser legitima, pues se constituye en mandatos de fuente normativa, consecuentemente de autoridad, de obediencia; por eso la necesidad del juicio de balance, en lectura al horizonte contemporáneo de empleo y de empalme sociológico, en ese tanto, el político tiene función mediadora, y lo tiene que hacer bien.  No es solo legislar, vendrá el control administrativo, y la interpretación del juez, y ojalá dar por bueno el marco del derecho modificado, como parte de ese edificio institucional y legal que cambia con el tiempo como los nuevos paradigmas o usos históricos, bajo el principio de medicación de la ley.