David Solano: La adhesión a la OCDE

David Solano Ortiz Dr., Ex presidente de COPROCOM, SBS ABOGADOS.

En marzo del año 2014, en el marco del Foro Global de Competencia de la OCDE en Paris, Costa Rica solicitó formalmente al Comité Técnico, someterse al “examen inter pares” para evaluar la legislación y eficiencia del derecho costarricense de la competencia.

El resultado fue un primer informe emitido por el experto Paolo Benedetti en 2014, que revela múltiples limitaciones tanto normativas como institucionales en el análisis de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, vigente desde enero 1995, al igual que la Comisión Para Promover la Competencia (COPROCOM). Diagnósticos posteriores, llevados a cabo por la OCDE en 2016 y 2018, coinciden en la escasa competencia en Costa Rica, presentan una serie de deficiencias que afectan la economía; y reflejan un exceso de restricciones en los controles estatales.

Las principales fortalezas del régimen de competencia en Costa Rica residen -según el informe, “en la solidez analítica de la Ley 7472” y en “el firme compromiso de la COPROCOM en hacer cumplir la ley”, refiriéndose a la entereza y compromiso tanto de los comisionados como del personal de la Unidad técnica de Apoyo. Sin embargo, el régimen costarricense necesita ser fortalecido. Los informes evidencian las principales debilidades de nuestro sistema: un diseño institucional “permeable”, susceptible de influencias o presiones de sectores políticos o económicos; recursos (económicos y humanos) insuficientes; problemas relacionados con los procedimientos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas; y, múltiples sectores exceptuados de la Ley. La OCDE estimó que cerca de un tercio de la economía costarricense se encuentra exenta de la legislación de competencia: “Estos sectores incluyen electricidad, transporte y distribución de combustible, destilación de alcohol, azúcar, arroz, servicios profesionales y transporte marítimo.[1]

¿Cuál es entonces el impacto o beneficio en adherirse a la OCDE en materia de competencia? La respuesta la va dando el tiempo, seguro además que la dinámica de dicha Organización realmente ofrecerá un espacio para mejorar la institucionalidad y el ejercicio del derecho. Abordo la consulta en dos secciones: i) El proceso de adhesión a la OCDE propulsó una reforma fundamental a la legislación; no obstante, ii) el proceso de mejora es contante y quedan muchos desafíos por superar atendiendo en adelante, las mejores prácticas internacionales.

I. El proceso de adhesión a la OCDE impulsó una reforma fundamental para la promoción y control de la Competencia

Los informes emitidos por la OCDE durante el proceso de adhesión eran contundentes, pero además consistentes con un informe previo de 2008 emitido en el marco de la Conferencia Sobre Comercio y Desarrollo de las Naciones Unidas (UNCTAD): Costa Rica urgía de una reforma legal que dotara a la COPROCOM, de independencia y autonomía, recursos y mejoras técnicas.

El 18 de noviembre de 2019 se promulgó la Ley 9736, Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica que retoma la gran mayoría de las recomendaciones emitidas en los referidos informes. Esta reforma no habría sido posible sin la presión que de alguna manera ejercía en las autoridades políticas, el proceso de adhesión a la OCDE. Sin embargo, confieso que, en el camino, muchos actores políticos y económicos entendieron la verdadera motivación de la reforma: la necesidad de mejorar nuestro sistema de control y promoción de la competencia por los múltiples beneficios que eso conlleva en distintas áreas.

Un destacado costarricense que sirve como especialista líder en comercio y competencia para el Banco Interamericano de Desarrollo, Sr. Mario Umaña, resaltó[2] que una política de competencia moderna genera beneficios inmediatos en tres áreas: a) social, b) fiscal, y c) competitividad país.

En cuanto al impacto social, el experto mencionó que, en América Latina, el quintil de menor poder adquisitivo consume bienes y servicios que, en un porcentaje muy importante, tienen problemas de competencia, lo cual inevitablemente genera que este quintil consuma bienes y servicios entre un 20% y 40% superior en precios a lo que debería, si esos mercados estuvieran en competencia. A pesar de que los índices de pobreza en Costa Rica son relativamente más bajos que los de la región, un estudio económico realizado por la OCDE señaló que “La pobreza no ha cambiado significativamente durante las últimas dos décadas. En 2018, llegó al 21.1% de los hogares, mientras que la pobreza extrema afectó al 6.3% de los hogares (INEC, 2018). El experto Mario Umaña concluye que, con un marco regulatorio eficiente, que mejore las condiciones de competencia en mercados de mayor impacto para poblaciones de menor ingreso, el Estado disminuiría las cifras de pobreza con un costo fiscal bajo. Argumento que sostiene igualmente Eleonora Fox, profesora de la Universidad de Nueva York, y así varios otros autores.

En el área fiscal, las políticas de competencia tienen un alto impacto, particularmente, en el tema de compras públicas. De acuerdo con cifras ofrecidas por Mario Umaña, en América Latina, los países dedican alrededor del 15% del PIB a compras públicas por medio de procesos de contratación que deberían ser competitivos mas no siempre lo son. Al implementar principios de competencia en contratación, los oferentes se ven obligados a presentar precios competitivos y bienes y servicios innovadores, generando beneficios a los consumidores y reduciendo el gasto público. Ejemplo cercano de lo dicho, el caso del Instituto de Seguridad Social de México, el cual, guiado por la Autoridad de Competencia (COFECE), aplicó principios de competencia económica en sus contrataciones y ahorró, en tres meses, un aproximado de US$2.700 millones.[3]

Por último, el derecho de la competencia tiene un impacto favorable en la competitividad país. No solo me refiero al impacto en los precios de bienes y servicios como resultado de la promoción de la rivalidad competitiva. Sino, además, al hecho que la productividad sólo aumenta cuando hay competencia. De acuerdo con Mario Umaña, dada la baja en los precios de los productos de exportación de América Latina, el crecimiento de la mayoría de los países se ha desacelerado y la única forma real de contrarrestarlo es mediante el aumento de la productividad.  Todos los esfuerzos de Costa Rica al tratar que sus sectores productivos puedan competir mejor en los mercados internacionales se pueden caer por falta de productividad ligada a la falta de rivalidad en los mercados domésticos. Se ha afirmado que una asignación de recursos más eficiente podría aumentar la productividad multifactorial de Costa Rica en más de un 50%.

Consientes o no de los beneficios, los legisladores recogen en la Ley 9736 varias de las recomendaciones emitidas en el marco del proceso de adhesión a la OCDE: se reducen parcialmente sectores excluidos de la Ley; se dota en tesis principio a COPROCOM de autonomía funcional, administrativa y financiera (aun dentro del MEIC); se separan con claridad las funciones de investigación y decisión; se otorga un presupuesto mínimo a la COPROCOM; se establece un esquema de tiempo completo y exclusividad para los comisionados; se crea un procedimiento especial para el conocimiento y resolución de los casos sancionatorios; se mejora el régimen de control previo de concentraciones; se establece un esquema de sanciones mayormente disuasorio de los comportamientos anticompetitivos, lo que incluya la sanción a personas físicas que contribuyan en la conducta, además de nuevos mecanismos de exoneración o reducción de penas, o de terminación anticipada mediante compromisos.

La Ley 9736 constituye un primer gran logro para el país vinculado al proceso de adhesión a la OCDE. Inspirada en el examen inter pares, la norma plantea mejoras sustanciales a la legislación fortaleciendo las capacidades de los órganos encargados de aplicar el derecho de la competencia. Sin embargo, algunos temas legislativos, no menores, quedaron para una discusión posterior: la autonomía e independencia del órgano, la eliminación de todo tipo de exención a la Ley de Competencia, o aun, la concentración de funciones en una única Autoridad. A esto deben sumársele los desafíos para las Autoridades Nacionales en la aplicación efectiva del nuevo derecho.

II. Los desafíos pendientes: la adhesión a la OCDE señala el camino

Costa Rica integrará en lo sucesivo el Comité de Competencia OCDE en el que se discuten anualmente desafíos, casos de éxito y mejores prácticas en temas muy complejos ligados con la regulación de mercados: mejoras en contratación pública, neutralidad competitiva del Estado, grandes superficies y tratamiento de las cadenas de producción y abastecimiento, energía, telecomunicaciones, sector financiero, mercado farmacéutico, detallistas, mercado aéreo, ayudas estatales, entre muchos otros.

La Autoridad de Competencia multiplica varias veces el alcance de intervención en comparación con reguladores sectoriales (ARESEP, SUTEL, SUGEF, SUGEVAL, SUPEN, SUGESE). La COPROCOM debe ocupar un puesto que la historia le ha negado, abstrayendo al país por años de los mayores beneficios de su eficiente intervención. En adelante, no solo debe posicionarse como “La Autoridad de Competencia” que es, sino además reforzar su nivel de coordinación interinstitucional con los reguladores.

Llama la atención que ninguna de las propuestas de proyecto de ley, planteara separar a la COPROCOM del MEIC.  Los informes de la OCDE fueron categóricos, pero por motivaciones políticas más que técnicas, dicha reforma no fue posible. El argumento inicial era presupuestario, y sin embargo en la Ley se estableció un presupuesto mínimo cercano a los US$4 millones. En su historia, particularmente en la reciente, las actas de COPROCOM dejan en evidencia denuncias por injerencias o conflictos de interés; sin olvidar el caso mediático de la anulación por el MEIC, de un voto sancionatorio (en aquel momento con la multa record). Ya lo decía Cecilio Madero Villarejo, Director General Adjunto de Competencia y Monopolio en la Comisión Europea: “cuan independiente es una autoridad de competencia, así de serio se toma ese país el tema de la promoción y control de la competencia”. El riesgo de haber evitado la discusión para proponer la creación de un órgano independiente, o al menos adscrito a una entidad autónoma, es uno: la erosión vía injerencia -pública o privada- de los criterios técnicos que deben prevalecer en una Autoridad de Competencia fuerte y eficiente.

En segundo lugar, subsiste un régimen de excepciones. El ejecutivo y el legislador evitaron una reforma que tocara fibras sensibles de sectores que por años han estado exentos, sin justificación económica alguna. Algunos ejemplos de sectores aun exceptuados: destilación de alcohol, servicios profesionales, loterías, importación y producción de combustibles, generación y distribución eléctrica, sector azucarero, sector arrocero, entre otros.

El tercer punto, igualmente recomendado por la OCDE, refería a concentrar las funciones en una sola Autoridad de Competencia, trasladando las facultades de la SUTEL (sanción de prácticas y control de concentraciones) a favor de la COPROCOM. Un tema en el que persiste el debate: por un lado, quienes justifican que telecomunicaciones requiere una autoridad de competencia especial; por otro, aquellos que desacreditan el argumento de la especialidad porque aplicaría al sector financiero, seguros, pensiones, energía u otros por igual, además de aducir un riesgo de contradicción entre ambos órganos, generando jurisprudencia encontrada. El esquema costarricense existe en otras latitudes. Sin embargo, llama la atención que en un contexto fiscal que llevó a los promotores de la reforma a impedir la salida de la COPROCOM del MEIC, o incluso a limitar el régimen salarial de la COPROCOM (previsto como la SUTEL, aprobado igual al Viceministerio de Telecomunicaciones), Costa Rica -una small economy– se de el lujo de mantener dos Autoridades Técnicas, duplicando recursos y costos a juicio del autor, innecesariamente.

Tras la reforma, el mayor desafío de las Autoridades de Competencia está en el denominado “enforcement”, o capacidad para aplicar eficazmente el derecho. Y aquí, centrándonos en la COPROCOM, juega un papel trascendental la transparencia y seriedad con la que el Gobierno de la República lleve a cabo el concurso para nombrar a los nuevos integrantes de la COPROCOM. Proceso que se repetirá en cada nuevo gobierno, pues el nombramiento -de acuerdo con la Ley- recae en el Ejecutivo, con ratificación del Legislativo. Los nuevos integrantes deberán poseer por Ley idoneidad técnica y experiencia, cuanto menos; pero igual de importante es el compromiso con el que asuman el privilegio de comandar una Autoridad de Competencia, con la responsabilidad de generar un cambio, promoviendo una mayor participación técnica de la Autoridad en sectores sensibles de la economía, mostrando eficiencia en el control previo de concentraciones económicas, además de sancionar en forma disuasiva las prácticas monopolísticas.

La COPROCOM -y SUTEL en su área -, deberán reforzar la solidez técnica y analítica, lo que fomenta el compromiso de mantenerse independientes de las fuerzas políticas o económicas. COPROCOM deberá definir su estructura interna y agenda prioritaria; resulta especialmente importante mejorar su visibilidad frente al ciudadano y las autoridades. Su intervención debe ser oportuna, sin esperar a que se den efectos nefastos en un mercado para intervenir. Deberá priorizar en el uso de las nuevas herramientas de terminación anticipada lo que logrará en el momento en que sus sanciones sean disuasivas.

Desde una perspectiva analítica, las Autoridades de Competencia en Costa Rica enfrentarán desafíos regulatorios novedosos, que involucran la competencia frente a normas de protección de datos, e-commerce, novedades de la propiedad intelectual, al Big Data, y la era numérica; en general, tal y como lo definió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “el desafío moderno es mantener una dimensión humana y ética en el abordaje de la inteligencia artificial y la revolución digital.”  

Temas todos en los que, Costa Rica, ahora miembro de la OCDE, podrá ir aprendiendo de las mejores prácticas internacionales. El Comité de Competencia de la OCDE es una vitrina de lujo para aprender, a partir de la experiencia de países mayormente desarrollados, planteando soluciones contrastadas no solo para el fortalecimiento institucional, sino también en el abordaje de casos y restricciones al mercado; fomentando así un ambiente de sana competencia entre agentes públicos y privados, en beneficio de las mayorías. Como lo sostiene Cecilio Madero Villarejo, “la existencia de una Autoridad se justifica en lo que haga por los ciudadanos”.

[1] OCDE, “Estudios Económicos de la OCDE: Costa Rica 2018,” (2018): 160, http://www.oecd.org/eco/surveys/Costa-Rica-2018-Estudios-Economicos-de-la-OCDE.pdf

[2] “Comisión de Gobierno y Administración recibe Mario Umaña, especialista líder de Comercio y Competencia, Banco Interamericano de Desarrollo”, video de Facebook, 1:17:23, publicado por Asamblea Legislativa Comisión de Gobierno y Administración, 28 febrero, 2017. https://www.facebook.com/pg/asamblea.legislativa.costarica/videos/?ref=page_internal

[3] En 2006, la Autoridad de Competencia detectó signos de colusión en las compras públicas del Instituto de Seguridad Social de México entre 2003 y 2006. El Instituto es el tercer mayor comprador público de México y el mayor comprador de productos químicos y farmacéuticos de América Latina. En enero 2010, La Autoridad impuso una multa superior a los US$8 millones al cartel integrado por seis empresas farmacéuticas. Tras aplicar las recomendaciones de la Autoridad, la subasta inversa, la reducción de los precios de referencia y la apertura de los procedimientos de licitación a proveedores internacionales, el Instituto consiguió́ un ahorro aproximado de US$2.500 millones entre 2006 y 2011. Cfr. UNCTAD, Los beneficios de la política de la competencia para los consumidores, TD/B/C.I/CLP/27, 8.