De ratones y libros (Of mice and books) Viajes por mi biblioteca, 44

Les advierto que este ratón se nos va a poner un po’ troppo giuridico.  Porque hoy quiero hablar de la persona y la vida de un jurista y de algunos de sus numerosos y sustanciosos libros, todos relacionados con el Derecho, escritos en los últimos cincuenta años.

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Walter Antillón Montealegre. Jurista.

A comienzos de los setentas del pasado Siglo cayeron en mis manos algunos ensayos de jóvenes juristas franceses, italianos, alemanes (Wiethölter, Etienne Bloch, Cerroni, Seifert, Stefano Rodotà y muchos otros), que hablaban de la posibilidad de un “uso alternativo del derecho”. Ellos pertenecían a Países que, precisamente, habían promulgado nuevas cartas constitucionales después de la Segunda Guerra Mundial y, entre otras cosas, proponían “interpretaciones alternativas” del derecho vigente, con base en los principios democráticos y garantistas incorporados en aquellas constituciones.  Y fue en esos días cuando leí un breve y notable artículo: ‘Magistratura democrática y uso alternativo de la función judicial’, escrito por un juez apenas treintañero llamado Luigi Ferrajoli.

En los años siguientes leí algunos otros escritos del mismo autor; y en 1980, trabajando en la organización del Sistema Judicial del Gobierno Sandinista de Nicaragua, escribí a Ferrajoli para invitarlo a un Seminario que estábamos organizando con el nombre de “La Justicia en la Revolución”. Y fue entonces cuando, después de bajar del avión y darme el primer apretón de manos, me regaló un ejemplar de aquel su primer libro, de nombre singular: Teoría axiomatizada del Derecho, publicado por Giuffré en Milán (1970).

    El profesor Luigi Ferrajoli nació en Florencia, Italia, en 1940, pero ha residido casi toda su vida en Roma, en cuya Universidad (La Sapienza) se graduó e hizo sus primeros pinitos académicos. Su vida (después de dejar la judicatura en 1975) se ha repartido entre la academia y una ferviente militancia ciudadana. Creo no  equivocarme al definirlo como un liberal de izquierda, o lo que, según yo, es lo mismo: un demócrata cabal. Para mi asombro, un día no tan lejano me aclaró que nunca fue marxista, no obstante su conocimiento preciso del pensamiento de Marx, su sempiterna batalla en favor de las clases desheredadas, su pacifismo y su anti-imperialismo intransigentes, y su infaltable pertenencia (casi siempre flanqueado por marxistas) a movimientos y partidos de izquierda.

Entre los ya numerosos ‘ratones’ que componen esta Colección, el tema jurídico no ha sido frecuente, no por falta de ganas ni porque carezca de interés, sino más bien como una cortesía al lector común, al buen ratón de biblioteca cuyo placer mayor es la literatura de ficción (poesía, teatro, novela, cuento), las biografías y los temas históricos. Pero me parece que el argumento escogido hoy: entrevero de anécdotas, biografía y reflexión teórico-jurídica, puede resultar ameno o interesante también para los no iniciados.

El pensamiento dirigido metódicamente a construir un sistema de conceptos cuyo objeto fueran las normas y las instituciones jurídicas, surgió en la Roma republicana a fines del Siglo II a. C., donde creció arropado bajo el nombre genérico de Iurisprudentia; y evolucionó durante los dos mil años siguientes hasta constituir la base de lo que ahora podríamos llamar, en su conjunto, la Doctrina Jurídica Occidental. Y de la contemplación de la ingente masa de los materiales acumulados obedeciendo a la exigencia tópico-práctica de encontrar soluciones a los innumerables problemas de la convivencia social, surgió en algunos pensadores modernos como Donellus, Althusius, Leibniz, la idea (que podría ya haber rondado por la cabeza de algún jurisconsulto republicano en Roma: Cicerón dixit), de reducir todo aquel pensamiento a sólo unos pocos generalísimos principios lógico-formales.

Es evidente que ya lo intentaba Hans Kelsen en la primera mitad del Siglo XX, quintaesenciando, a partir de una concepción neo-kantiana, la visión general, los conceptos y las estructuras edificadas por los Pandectistas alemanes del Siglo XIX para el Derecho Privado: su Teoría Pura aspira a ser (Bobbio dixit) una teoría general formal del Derecho. Y tal fue también la aspiración primigenia de Ferrajoli desde aquellos lejanos artículos aparecidos en la “Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto”: Sobre la posibilidad de una teoría del derecho como ciencia rigurosa (1963); y Ensayo de una teoría formalizada del derecho (1965); hasta su libro ya mencionado: Teoría axiomatizada del derecho (1970), en el que, a partir del carácter formal de los términos empleados, intenta precisamente construir dicha teoría en lenguaje lógico-matemático.

En la Introducción de dicho libro, después de una crítica general de los métodos empleados y de los magros resultados conseguidos hasta entonces por la comunidad de los juristas, en materia de teoría y filosofía del Derecho, Ferrajoli manifiestaba:

    “…Considero que hoy en día la función civil y política del jurista sea sobre todo promover, a través de la clarificación y la simplificación de su lenguaje, una reformulación crítica y metodológicamente fundamentada de todo el aparato conceptual de su Ciencia. Nunca lograrán los juristas entenderse entre ellos, y menos aún que los no juristas los entiendan, mientras no usen un lenguaje preciso y concordemente aceptado; y seguirán discutiendo hasta el infinito sin ningún resultado mientras falte un contexto teórico coherente, fundado con auxilio de un método común, dentro del cual puedan confrontarse y convalidarse las formulaciones debatidas. Por otro lado, sólo si es formulada en un lenguaje simple y riguroso, accesible aún a los no especialistas, podrá la ciencia jurídica rendir un servicio efectivo a la sociedad civil: logrando junto a la certeza en la aplicación del derecho por parte de los operadores jurídicos, la aún más importante certeza por parte de todos los ciudadanos, derivada de su difusión como patrimonio cultural de la comunidad; y permitiendo además, gracias a la explicitación de los fundamentos políticos e ideológicos del sistema, la crítica activa y constructiva de sus resultados, incluso por parte de los legos en derecho…” (Teoría cit., págs. 5/6).

De manera que el Autor pasa a explicar que ese objetivo de clarificación, teórico y político a la vez, se puede alcanzar precisamente por medio de una Teoría ‘axiomatizada’, es decir, expresada en lenguaje lógico-matemático; y entonces, en las 200 páginas que siguen, explica el método axiomático y procede al desarrollo de una ‘Parte General’ en tres capítulos, dedicados a: I) los términos primitivos y los postulados; II) los actos y las situaciones; y III) las normas.

Pero los años que siguieron a nuestro encuentro en Managua (1981) vieron agudizarse en Europa, y más crudamente en Italia, un proceso de violencia terrorista que cobró miles de víctimas inocentes; que tuvo como protagonistas principales, por un lado, a grupos de la ultraizquierda como Las Brigadas Rojas; y por el otro lado los cuerpos de policía y de seguridad del Estado asociados con grupos paramilitares de derecha; y que produjo como uno de sus lamentables resultados la promulgación de una normativa de excepción, autoritaria y anti-garantista, en contraste con el orden jurídico que se había venido formando bajo la cornisa de la Constitución de 1948, sobre todo por obra de la Corte Constitucional.

Y Luigi Ferrajoli va a participar de lleno en la dura contienda, que se prolongó por años, miembro destacado del grupo de los que sostenían a todo trance que la batalla había que librarla desde el Estado de Derecho, aplicando rigurosamente las leyes represivas pero conservando todas las garantías de la joven Constitución, frentse a los grupos que encomiaban las leyes de emergencia que no tardaron en aparecer, con todo su aparato involutivo, y pedían, entre otras delicatessen, el restablecimiento de la pena de muerte y la cadena perpetua: su pluma va a defender precisamente el mantenimiento de las garantías ciudadanas, enfrascándose en polémicas encarnizadas frente a jueces y fiscales autoritarios.

De esa época nos queda del Autor una larga serie de brillantes artículos escritos para la prensa diaria; y también la vasta obra que marcará un antes y un después en los estudios penales, y que lleva el nombre de Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal (1989). Contra lo que sugieren sus cerca de mil páginas, este libro representa, en cierto modo, una digresión en la ruta originalmente trazada por Ferrajoli; digresión provocada por la necesidad de dar una respuesta de fondo, racional y humanista, frente a aquella emergencia autoritaria y antiliberal que arriba mencionaba, soportada en aquel período por Italia y por Europa; y cuyas mutaciones perduran y florecen hoy día a la vista de todos.

Pero en realidad Derecho y  Razón está muy lejos de ser una mera digresión: su repaso histórico-filosófico de los últimos tres siglos le da ocasión de afinar su instrumentario epistemológico, lógístico, deontológico, hermenéutico, ideológico, dogmático y heurístico, en provecho de lo que será, casi veinte años después, su posición definitiva; porque ciertamente las ideas fundamentales de nuestro Autor se encuentran ya presentes en Derecho y Razón, libro respecto del cual dijo Norberto Bobbio (en el Prólogo, pág. 9) :

“…Dentro de ella sopla el espíritu vivificador que mana de una ética de la libertad sinceramente vivida. El que haya seguido la tenaz batalla del autor, librada casi día tras día a través de debates públicos y artículos de prensa en defensa del respeto de la legalidad durante los años en que una imprevista e imprevisible explosión de violencia política en nuestro País provocó la legislación de emergencia, no puede tener dudas sobre la ocasión que le ha inducido a intentar la gran empresa, que con estas dimensiones y tan completa, carece de precedentes, de establecer los fundamentos teóricos y los principios axiológicos de un sistema global del garantismo…”

Principia Iuris, teoria del diritto e della democrazia (Laterza, Bari, 2007), que fue traducida al español (y publicada por Trotta, Madrid, 2011), constituye la obra capital de Ferrajoli, no tanto por su vastedad (unas 2.500 páginas) sino porque encierra completo el pensamiento maduro, esencial de dicho autor. Se compone de dos volúmenes dedicados consecutivamente a la Teoría del Derecho y a la Teoría de la Democracia, y un tercer volumen en donde se expone una sintaxis formalizada de la Teoría del Derecho.   

  1.  El primer volumen se inicia con una meta-teoría del derecho a manera de Introducción, donde se expone las funciones semántica, pragmática y sintáctica de la Teoría; con una breve explicación acerca de los  ‘términos primitivos’. La Parte Primera es un desarrollo  analítico de la  ‘deóntica general’, como introducción a la ‘deóntica jurídica’ que se desarrollará en la Parte Segunda (El derecho positivo) y en la Parte Tercera (El Estado de derecho). Imposible intentar aquí explicarlas detalladamente. En lo que me concierne, diría que el análisis de las funciones de la Teoría del Derecho –y en especial, el análisis de la función pragmática- me facilitó el camino para comprender el papel de la Teoría misma en el planteamiento del Autor, que consiste en propiciar la mayor aproximación posible del instrumentario jurídico a la realización plena de la Democracia, por la vía del perfeccionamiento de los mecanismos del Estado Constitucional de Derecho: la Teoría del Derecho sería entonces, dice Ferrajoli “…la premisa necesaria de la Teoría de la Democracia…”
  2. La Parte Cuarta contiene precisamente la Teoría de la Democracia, que es una teoría jurídica, o jurídico-política descriptiva, crítica, normativa y proyectiva (por eso no reducible al lenguaje lógico-matemático), que tiene por  objeto el análisis del Paradigma (formal) del Estado Constitucional elaborado en la Parte Tercera. Se trata, por eso, de una Teoría del Garantismo basada en la distinción de las cuatro dimensiones de la democracia constitucional que deben estar garantizadas (dimensiones política, liberal, civil y social)
  3. En fin, la función sintáctica de la Teoría del Derecho se presenta en el tercer volumen en forma mayoritariamente axiomatizada, es decir, escrita en lenguaje lógico-matemático. Son 850 páginas de fórmulas matemáticas con sus correspondientes ‘traducciones en cristiano’ que, obviamente, van a reproducir la estructura de aquella Teoría contenida en el primer tomo; y podríamos decir que representan la versión final, acabada y perfeccionada de aquella remota, primogénita Teoría Axiomatizada del Derecho de 1970.

Por su parte La Lógica del Derecho: Diez aporías en la obra de Hans Kelsen (edición en español de Trotta, Madrid, 2017) aparece cuando todos estábamos claros de que Ferrajoli, precisamente en sus Principia Iuris, nos había entregado finalmente una exposición de su entero sistema teórico-jurídico. Y ¿entonces? En este libro Ferrajoli nos conduce a una revisión histórica de las ideas jurídicas esenciales reafirmando a Kelsen, pero mostrando sus límites y sus  contradicciones.

En efecto, nuestro Autor empieza demostrando que él fue y sigue siendo básicamente kelseniano; como necesariamente resultará ser tributario de Kelsen, pienso yo, todo el que emprenda la construcción de una teoría formal del Derecho. Ahora bien, habría un rasgo esencial, constitutivo de los sistemas jurídicos nomo-dinámicos que solamente se revela en una teoría del derecho formalizada y axiomatizada; un rasgo que es negado por Kelsen porque, desde su limitada posición de usuario del lenguaje tradicional, él no podía concebir “…la naturaleza lógica, además de formal, de la estructura gradual de dichos sistemas, paradójicamente idónea para patentizar o revelar la dimensión sustancial y garantista, tanto de la validez de las normas, como de la democracia constitucional…” (Ferrajoli: Lógica del derecho, método axiomático y garantismoen el libro reciente “El deber ser del derecho” a cargo de Passerini – Di Lucia; Giappichelli, Turín, 2019, pág. 4).

Tal sería, entonces, si es que lo entendí bien, la piedra de toque para develar las diez aporías presentes en la obra de Kelsen, las cuales estarían: 1) en la noción misma de Sollen empleada por él2) en la presencia de ‘normas irrelevantes’; 3) en la reducción de los derechos a sus garantías; 4) en la confusión entre validez, existencia y eficacia, y en la exclusión de la noción de derecho ilegítimo; 5) en la presencia de ambivalencias sintácticas; 6) en desconocer la dimensión estática y sustancial del sistema jurídico; 7) en la no aplicabilidad de la lógica a la relación entre normas jurídicas; 8) en la concepción meramente descriptiva (no prescriptiva) de la teoría del derecho; 9) en la contradicción entre democracia y juez legislador; 10) en la concepción meramente formal de la democracia.

Es fácil, finalmente, advertir que esta reflexión sobre las aporías del pensamiento kelseniano sirve, adicionalmente, como un recurso didáctico para demostrar el mayor rendimiento explicativo de una teoría axiomatizada del Derecho, frente a las que abordan su objeto con los materiales lingüísticos convencionales. Y, en efecto, leyendo el primer tomo de Principia Iuris no es raro asistir a la defenestración de conceptos del Derecho privado que creíamos inamovibles,  porque consagrados por los Siglos; lo que preanunciaría una tempestad académica en el horizonte de dicha disciplina, si todavía quedaran privatistas con los arrestos necesarios.

En suma, contemplando el camino recorrido, que va desde aquella Teoria axiomatizada del 70, pasando por Derecho y Razón (1989) hasta Principia Iuris (2007), las Diez Aporías kelsenianas(2017) y los más de diez libros producidos durante y después de la aparición de estas últimas obras, me doy cuenta de que estamos ante la construcción laboriosa de una única idea, fruto de la intuición juvenil, que sería la siguiente: el itinerario preciso, racional del Derecho, desemboca justo en la Democracia, que es la encarnación política de la Justicia Social; y es misión, es deber imperativo del jurista, la razón de su ser mismo como jurista, allanar los obstáculos que se encuentran en ese recorrido.

Por mi parte, celebro haber sido, desde la otra orilla del Atlántico, conmovido testigo de la erección, piedra a piedra, de una majestuosa catedral del pensamiento jurídico-político contemporáneo cuya mole, belleza y solidez se perfilan cada vez con mayor claridad.

Gracias, jurista amigo, chevalier sans peur et sans reproche, demócrata inclaudicable, embajador del Humanismo, por esta lección de compromiso constante con la Razón, el Derecho y la Justicia Social.

Y sigue.

 

El autor es Abogado y Catedrático Emérito de la Universidad de Costa Rica. Ha sido candidato a la Vicepresidencia de la República por el Frente amplio.

 

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